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检查官称分享艳照一律刑罚太残酷 执法须谨慎
来源: 作者: 编辑:tracy 发布时间:2008-2-26 16:27:16

虽然陈冠希已经出面道歉,但“艳照门”事件依然愈演愈烈,2月25日的《新京报》报道说,香港警方又发现了一千多张“艳照门”照片,并说现阶段无需向公众展示这些照片。艳照门事件爆发以来,围绕浏览和发送艳照是否违法甚至犯罪一直争议不断,2月20日,北京市公安局向媒体明确表态,向朋友赠阅“艳照门”图片系违法。如果是通过网络打包传播,且数量在200张以上,赠予人将被追究刑事责任。其实早在春节前夕,吉林网警总队民警曾提醒网民,对网上流传的香港艺人“艳照”,“只要认定是淫秽色情图片,尽量不要动,浏览、复制、粘贴、下载、传播等行为都是违法的”。随着新一批照片的出现,“浏览发送艳照是否违法犯罪”这一争议必将继续下去。

“艳照门”图片被认定为淫秽相片,这在内地和香港并无多大争议;“艳照门”图片如果制作成光盘、图片在社会传播或者在互联网上张贴、公布,构成违法乃至犯罪,在内地和香港甚至是世界上大多数法治国家和地区都没有多大争议。主要的争议在于,一是网民下载、浏览“艳照门”图片,香港警方起先说是违法但后来马上改口认为并不违法,但内地警方仍然认为是违法;二是网民利用即时通信软件、电子邮件等方式,只是向朋友(成年人)发送“艳照门”图片,并不构成犯罪,而内地警方则认为“数量在200张以上,赠予人将被追究刑事责任”。  

先说网民下载、浏览“艳照门”图片的问题。吉林警方依据的是1997年12月公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的规定:任何单位和个人不得查阅和传播宣扬淫秽信息,否则就可能由公安机关给予警告,有违法所得的,没收违法所得。这里面的确提到查阅淫秽信息是违法行为。但2005年颁布的《治安管理处罚法》仅仅规定利用计算机信息网络传播淫秽信息的是违法行为。根据法无明文规定不为罪的原则,《治安管理处罚法》既然没有相关规定,查阅淫秽信息就已经不再是违法行为。公安部的《办法》是部委规章,并且是1997年制定的,而《治安管理处罚法》是法律,是2005年制定的,依据“上位法优于下位法”、“后法优于前法”的原理,公安部门执法应当适用《治安管理处罚法》而非《办法》。而且,根据2000年颁布的《立法法》的规定,“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”,如今,没有一项法律、行政法规规定查阅淫秽信息是违法行为,公安部的《办法》应当自然失效。  

再说说网民向朋友(成年人)发送“艳照门”图片的问题。从内地现行的法律来看,这种行为属于违法行为。如果数量达到一定标准,可能以犯罪论处。根据“两高”的相关规定,如果以牟利为目的,传送了二百张“艳照门”图片,就可能以传播淫秽物品牟利罪定罪;如果不以牟利为目的,传送了四百张“艳照门”图片,就可能以传播淫秽物品罪定罪。然而,尽管法律和司法解释有如此规定,我仍然认为,执法和司法上仍然要谨慎与谦抑。因为,尽管“艳照门”图片属于淫秽图片,但在心智健全的成年人看来,并不会对他们造成多大的危害,这是一种无“受害人”的犯罪,何况还只是在熟悉的朋友之间进行传播,其社会影响并不严重,所以,一刀切地打击并不合理。其次是法不责众的问题,“艳照门”图片已经在无数人之间进行了传送,如果一律都予以刑罚制裁,那么打击面就非常广,这样的处罚未免太残酷了。  

在我看来,在向朋友发送“艳照门”图片的问题上,即使数量达到立案标准,也应当区分不同的情形进行不同的处理:一是要区分传送图片是否具有牟利目的,有牟利目的,可以刑事犯罪处理,而没有牟利目的,尽可能不进行刑事处理;二是区分传送的对象是否为未成年人,如果传送的对象包含有未成年人,可以进行刑事处理,如果没有未成年人的,尽可能不进行刑事处理;三是区分传送的对象是多人还是少数人,如果传送的对象是有限的几个人,影响并不大,不宜以刑事处理,传送的对象是多个朋友,可以进行刑事处理,毕竟传送给一个朋友四百张图片和传送一张相片给四百个人,影响是不一样的;四是区分传送给朋友的图片有无进一步扩散,如果没有扩散的,不宜进行刑事处理,如果传送给朋友后,朋友又向社会公众进行了扩散,那么可以进行刑事处理,等等。当然,执法与司法机关对那些情节较轻的行为不立案、不起诉、宣判无罪并不等于不处罚,而是可以视情况对他们进行治安管理处罚。

 

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